上海著名公司律师预约热线:139-1653-5699139-1826-5907

加入收藏 | 咨询律师 | 联系我们 | 设为首页

网站公告:

上海公司法律服务中心位于中国上海市浦东新区陆家嘴金融贸易中心的甲级写字楼世界广场,是地铁2号线东昌路站、9号线商城路站的直接出口所在,地理环境优越,交通联络便捷。 上海公司法律服务中心由卓富法务经验的... 【详细】

联系电话:13916635699/13918265907
座机电话:13916535699
传真号码:86-21-58770160
邮箱:1069603747@qq.com
联系地址:上海市浦东南路855号21楼HI座
聘请律师
在线咨询
诉讼费计算器

论执行担保的保证方式及其适用

来源:上海房地产律师网  作者:admin  时间:2013-09-17 17:24:09

分享到:

  在执行过程中,被执行人认为尚不能立即履行法律文书确定的义务,或者立即履行法律文书确定的义务对自己较为不利,或者解决立即履行义务所带来的困难,法律一般允许在一定条件下,可以由被执行人或者第三人依法向人民法院提供担保,以达到延期履行义务的目的。《民事诉讼法》第二百一十二条规定:“在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”本文主要是论述执行担保的方式及其适用。

  执行担保行为发生在执行程序中,担保法中的担保行为发生在民事活动之中,但执行担保本身也是一种担保,因而也应适用《担保法》的有关规定。但是,执行担保与通常的担保有许多不同之处,如通常的担保是向债权人作保,而执行担保不仅仅是在向作为申请执行人的债权人作保,而同时也要向法院提供担保;又如通常的担保必须采取合同形式由双方合意达成协议,而执行担保不一定必须用合同形式,法院不作为担保合同一方当事人与担保人协议担保,法院只要审查认为被执行人提供的担保合法有效,即可承认接受。根据《担保法》的规定,担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金五种,但是,从执行担保的实际情况和担保法对担保方式的规定来看,留置和定金一般不适用执行担保,只有保证、抵押、质押适用于执行担保。

  一、执行担保的保证方式的适用

  《担保法》中的保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的行为,保证是担保的一种方式,是第三人以自己的信誉和清偿能力自愿为债务人作保的行为。

  执行担保中的保证,是指保证人经申请执行人同意,向人民法院保证,当被执行人不履行生效法律文书确定的债务时,由其代为清偿的行为。执行担保中的保证,总体上适用《担保法》的有关规定,但由于执行保证是一种特殊担保,与《担保法》中保证有所区别,在适用时应当注意以下几个问题:

  (一)《担保法》中的保证人是向债权人提供担保,而执行保证的保证人同时要向人民法院提供担保。前者是平等民事主体之间的行为,若发生担保争议,可通过诉讼途径解决,经法院审理后才可以执行保证人的财产;而后者是非平等主体之间的行为,当被执行人在保证期满仍未履行义务时,无须经过诉讼程序就可以直接执行保证人的财产。

  (二)保证人为债务人提供担保,要以合同形式与债权人确立保证担保关系,而执行中的保证人,出具意思表示明确、内容合法的保证书,经申请执行人同意,人民法院认可,执行保证即告成立。

  (三)《担保法》将保证分为连带责任保证和一般责任保证。在执行程序中,对一般责任保证的执行,必须先执行债务人的财产,只有在债务人无财产可供执行的情况下,才可以执行保证人。由于这两种保证责任承担方式不同,执行保证通常适用连带责任保证,而不宜适用一般责任保证。《民事诉讼法》第二百一十二条规定:“在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”这条规定要求执行保证必须是连带责任保证,如果提供一般责任保证。被执行人逾期仍不履行只能先执行被执行人,不能直接执行保证人,这就不符合上述规定的基本精神。从执行实践来看,第三人在执行中为被执行人提供一般责任保证。保证期满后,如果要先执行被执行人的财产,等到被执行人不能履行义务后再执行保证人,这种保证无多大实际意义。

  二、执行担保的抵押方式的适用

  抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保。抵押是担保的一种方式。抵押担保成立后,当债务人不履行债务时,债权人有权依法以抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。

  执行担保也适用一般抵押方式。执行担保中的抵押,是指被执行人或第三人不转移自己财产的占有,将自己的财产作为被执行人履行生效法律文书确定的义务的担保。在执行抵押担保中,被执行人可以以自己的财产抵押,第三人也可以以自己的财产为被执行人提供抵押;执行抵押所担保的对象是被执行人应当履行的生效法律文书确定的义务,即申请执行人已经法定程序确认的债权。

  执行抵押担保适用《担保法》的有关规定,但有三个问题需要进一步明确:

  一是人民法院不以一方当事人的身份与抵押人签订抵押担保合同。根据《担保法》的规定,债权人与抵押人设立抵押担保关系,应当签订抵押担保合同。但是,在执行担保中,因人民法院不是一方当事人,也不是债权人。因此,人民法院不能以一方当事人的身份与抵押人签订抵押合同,不能以合同形式确定双方的权利义务关系。在实践中,被执行人或第三人依据《担保法》第三十九条规定的内容,向人民法院提交执行担保书,即可代替抵押合同。

  二是抵押人以《担保法》第四十二条规定的财产提供抵押的,应当到有关机关办理抵押物登记。否则,执行抵押担保书不具有法律效力。抵押人以《担保法》第四十二条规定以外的其他财产抵押的,可以自愿到公证部门登记,也可以不登记。不论是否登记,经法院认可后即有效,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。

  三是暂缓执行期届满,被执行人仍未履行义务,不需要经过诉讼程序确认抵押担保关系和责任,人民法院可以直接裁定执行抵押物,也可以执行被执行人的其他财产。在执行第三人提供担保的抵押物时,应当以抵押担保责任范围为限。

  三、执行担保的质押方式的适用

  质押,是指债务人或第三人将其动产或财产权利移交债权人占有或依法办理登记手续,以该财产作为债权的担保。当担保期满时,债务人不履行义务的,债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖、转让该财产价款优先受偿。

  执行担保的质押,是指被执行人或第三人将其动产或财产权利移交法院占有,或依法办理登记手续,以该财产作为被执行人履行生效法律文书确定的义务的担保。当被执行人在暂缓期间届满后仍不履行义务,人民法院无需经过诉讼,就可以直接依法处理质押物,用价款清偿被执行人的债务。

  执行担保的质押适用《担保法》的有关规定,但它与执行抵押一样,人民法院不以一方当事人的身份与出质人签订质押合同,只要出质人按照《担保法》第六十五条规定的内容,向人民法院提交执行担保质押书,移交质物或办理登记,并经申请执行人同意和法院认可,质押关系即告成立。[page]

  在移交质押物问题上,我们认为,如果法院不便保管,可以交付申请执行人保管,因申请执行人保管不善致使质押物灭失或毁损的,可以按照《担保法》第六十九条规定处理,由申请执行人承担赔偿责任。如果法院认为不便保管,申请执行人也不接受保管,法院就不应接受质押担保。

相关阅读
担保法 第二章第二节 保证合同和保证方式
有关保证合同和保证方式的法律规定
论执行担保的保证方式及其适用
取保候审的两种保证方式不同时进行
保证人的保证方式